PPP模式中對(duì)于交易依法合規(guī)的要求相比于一般公建基礎(chǔ)設(shè)施、公共服務(wù)采購而言，具有特殊的重要性。
作為一種以商業(yè)運(yùn)作為邏輯起點(diǎn)的公共產(chǎn)品、公共服務(wù)的新的提供模式，PPP模式完全不同于以往“借債-花錢”的地方債模式那般的簡單、輕松。原因如下：
1PPP項(xiàng)目交易結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性
PPP模式下，交易主體多元，有政府及其授權(quán)實(shí)施機(jī)構(gòu)；有社會(huì)資本及 其支持金融機(jī)構(gòu)，還有眾多施工單位、材料供應(yīng)方和中介機(jī)構(gòu)；涉及社會(huì)公眾利益，人數(shù)龐大，影響當(dāng)?shù)胤�(wěn)定。PPP模式下，相關(guān)主體的總體特點(diǎn)是層級(jí)多、交叉 復(fù)雜；整個(gè)交易合同體系龐大，項(xiàng)目操作技術(shù)要求高，風(fēng)險(xiǎn)易傳導(dǎo)和放大，具有連鎖違約、連鎖反應(yīng)的突出特點(diǎn)。
為有效駕馭風(fēng)險(xiǎn)，規(guī)范項(xiàng)目管理，降低項(xiàng)目成本，在項(xiàng)目存續(xù)的超長周期中，只有在依法合規(guī)的框架下，才能最大限度保障參與各方實(shí)現(xiàn)各自目標(biāo)，取得項(xiàng)目建設(shè)和運(yùn)營的成功。
2PPP參與主體的非對(duì)稱性
在PPP的交易結(jié)構(gòu)中，政府、社會(huì)資本和社會(huì)公眾代表了各自的利益訴求，綜合的特點(diǎn)是各自優(yōu)劣勢的非對(duì)稱性。三者只有在法律規(guī)則的框架下，才可能實(shí)現(xiàn)更好的平衡，促成PPP項(xiàng)目順利建設(shè)、正常運(yùn)營。
各方主體特點(diǎn)如下：
政府：具有傳統(tǒng)的權(quán)力強(qiáng)勢，掌握項(xiàng)目用地和政策資源，擁有行政審批的權(quán)力；既是項(xiàng)目的授權(quán)協(xié)議一方，也是監(jiān)管者，雙重身份并存；特別令社會(huì)資本不安的是，政府缺乏遵規(guī)守約的傳統(tǒng)，且具有一定的普遍性。
社會(huì)資本：在技術(shù)、信息和資金方面具有談判強(qiáng)勢，容易造成項(xiàng)目暴利，致使政府面臨社會(huì)公眾的壓力，促使政府違約風(fēng)險(xiǎn)加大，會(huì)威脅到三方關(guān)系的平衡。
社會(huì)公眾：是公共產(chǎn)品、公共服務(wù)的購買者和終極付費(fèi)者，人數(shù)眾多，更多地是以社會(huì)弱勢群體的身份出現(xiàn)，容易形成對(duì)政府的施壓，包括非理性的行為，進(jìn)而打破項(xiàng)目各方的平衡，造成項(xiàng)目失敗。
3社會(huì)資本新的投資回報(bào)模式的需求
與政府平臺(tái)公司不計(jì)成本、不講效益，以政績導(dǎo)向?yàn)槟繕?biāo)完成公建基礎(chǔ)設(shè)施、公益項(xiàng)目建設(shè)的動(dòng)機(jī)完全不同的是，在PPP模式下，社會(huì)資本“進(jìn)入”項(xiàng)目的目的，是為了獲得預(yù)期的投資回報(bào)以及能夠安全、適時(shí)獲利“退出”，而并非充當(dāng)政府財(cái)政加“杠桿”化的工具角色。
社會(huì)資本“獲利退出”目的的實(shí)現(xiàn)，最通常、最穩(wěn)妥、最有效的方式就是借助資本市場實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目“變現(xiàn)”，而資本市場對(duì)交易標(biāo)的的基本要求，是權(quán)利來源及持有的依法合規(guī)。這為PPP項(xiàng)目整體運(yùn)作過程的合法合規(guī)性提出了遠(yuǎn)高于一般公建基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目建設(shè)的要求。
根據(jù)《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)財(cái)政部發(fā)展改革委人民銀行關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域 推廣政府和社會(huì)資本合作模式指導(dǎo)意見的通知》（國辦發(fā)〔2015〕42號(hào)），鼓勵(lì)措施，做好金融服務(wù)：鼓勵(lì)符合條件的項(xiàng)目運(yùn)營主體在資本市場通過發(fā)行公司 債券、企業(yè)債券、中期票據(jù)、定向票據(jù)等市場化方式進(jìn)行融資。鼓勵(lì)項(xiàng)目公司發(fā)行項(xiàng)目收益?zhèn)�、�?xiàng)目收益票據(jù)、資產(chǎn)支持票據(jù)等。鼓勵(lì)社保資金和保險(xiǎn)資金按照市 場化原則，創(chuàng)新運(yùn)用債權(quán)投資計(jì)劃、股權(quán)投資計(jì)劃、項(xiàng)目資產(chǎn)支持計(jì)劃等多種方式參與項(xiàng)目。對(duì)符合條件的“走出去”項(xiàng)目，鼓勵(lì)政策性金融機(jī)構(gòu)給予中長期信貸支 持。依托各類產(chǎn)權(quán)、股權(quán)交易市場，為社會(huì)資本提供多元化、規(guī)范化、市場化的退出渠道。
以上途徑實(shí)現(xiàn)的前提和基礎(chǔ)是整個(gè)PPP項(xiàng)目必須依法合規(guī)，保持基礎(chǔ)資產(chǎn)的“干凈”、無瑕疵，這是相應(yīng)PPP項(xiàng)目進(jìn)行融資及進(jìn)行后續(xù)退出安排的最基本的必要條件。
4PPP項(xiàng)目的超長生命周期及超大投資體量
前些年各地BT項(xiàng)目，投資方不負(fù)責(zé)項(xiàng)目運(yùn)營，三年左右政府回購即可， 周期短，風(fēng)險(xiǎn)相應(yīng)小，投資方對(duì)設(shè)計(jì)缺陷、運(yùn)營維護(hù)、成本控制并不負(fù)實(shí)質(zhì)性的責(zé)任，亦不體現(xiàn)社會(huì)資本在項(xiàng)目全生命周期中的作用。但PPP項(xiàng)目都有一個(gè)由社會(huì) 資本負(fù)責(zé)運(yùn)營的結(jié)構(gòu)性安排，社會(huì)資本要對(duì)項(xiàng)目的全生命周期負(fù)責(zé)，多在十年以上，甚至?xí)^30年。合同的長期性，無疑增大了合同履行的風(fēng)險(xiǎn)，而降低風(fēng)險(xiǎn)的 最有效方式就是依據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)，加強(qiáng)對(duì)項(xiàng)目運(yùn)營及后期的前瞻性考慮，盡可能地明確各方的權(quán)利義務(wù)。
《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第六條：基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè) 特許經(jīng)營期限應(yīng)當(dāng)根據(jù)行業(yè)特點(diǎn)、所提供公共產(chǎn)品或服務(wù)需求、項(xiàng)目生命周期、投資回收期等綜合因素確定，最長不超過 30年。對(duì)于投資規(guī)模大、回報(bào)周期長的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營項(xiàng)目可以由政府或者其授權(quán)部門與特許經(jīng)營者根據(jù)項(xiàng)目實(shí)際情況，約定超過前款規(guī)定的特許經(jīng) 營期限。
PPP項(xiàng)目投資少則幾億元，多則達(dá)到幾十億、上百億元的規(guī)模，關(guān)涉各方利益重大，且這種長鏈條的利益關(guān)系具有傳導(dǎo)性。
天量的投資規(guī)模、超長期限的投資周期決定了項(xiàng)目對(duì)合法性的要求即要立足于現(xiàn)在，更要著眼于十幾年，幾十年后的未來環(huán)境，深刻考驗(yàn)著各方的項(xiàng)目能力和商業(yè)智慧。
1政府授權(quán)行為的法律屬性
在PPP項(xiàng)目龐大、復(fù)雜的合同體系中，最為核心的是政府與社會(huì)資本 （或社會(huì)資本為主組建的SPV）之間的授權(quán)協(xié)議，這是PPP模式中其他諸多相關(guān)協(xié)議存在的前提和基礎(chǔ)。但對(duì)授權(quán)協(xié)議的法律定性，究竟是民事合同，還是一種 行政協(xié)議，一直存在爭議。這一爭議直接影響到社會(huì)資本的地位及權(quán)利救濟(jì)，進(jìn)而直接影響到社會(huì)資本的投資安全。特別是在當(dāng)前行政訴訟中，行政相對(duì)方勝訴比例 過低的情況下，問題更加突出。
與此相關(guān)的法律法規(guī)包括：
《行政許可法》第十二條：下列事項(xiàng)可以設(shè)定行政許可：（二）有限自然 資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項(xiàng)；第五十三條第一款：實(shí)施本法第十二條第二項(xiàng)所列事項(xiàng)的 行政許可的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)、拍賣等公平競爭的方式作出決定。但是，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
財(cái)政部《政府和社會(huì)資本合作模式操作指南（試行）》第二十八條： （二）違約責(zé)任。項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)、社會(huì)資本或項(xiàng)目公司未履行項(xiàng)目合同約定義務(wù)的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任，包括停止侵害、消除影響、支付違約金、賠償損失以及解 除項(xiàng)目合同等。（三）爭議解決。在項(xiàng)目實(shí)施過程中，按照項(xiàng)目合同約定，項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)、社會(huì)資本或項(xiàng)目公司可就發(fā)生爭議且無法協(xié)商達(dá)成一致的事項(xiàng)，依法申請(qǐng) 仲裁或提起民事訴訟。
《基礎(chǔ)設(shè)施和公共事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第五十一條：特許經(jīng)營者認(rèn)為行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，有陳述、申辯的權(quán)利，并可以依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟。
《行政訴訟法》第十二條：人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟：（十一）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議的；
《行政訴訟法司法解釋》第十一條：行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管 理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項(xiàng)規(guī)定的行政協(xié)議。 公民、法人或者其他組織就下列行政協(xié)議提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理：（一）政府特許經(jīng)營協(xié)議；（二）土地、房屋等征收征用補(bǔ)償協(xié)議；（三）其他 行政協(xié)議。
綜合以上規(guī)定可以看出：從行政許可法的角度，政府對(duì)社會(huì)資本的授權(quán)是 一種行政許可行為；財(cái)政部門傾向于認(rèn)為是一種政府采購的民事行為；國家發(fā)改委傾向于認(rèn)為是一種行政審批的結(jié)果，屬于行政行為，與其審批項(xiàng)目的角色有關(guān)；全 國人大及最高人民法院認(rèn)為是一種行政協(xié)議，是一種行政行為。
雖然目前沒有更高層級(jí)法律明確規(guī)定PPP授權(quán)協(xié)議的性質(zhì)，但僅從前述 規(guī)定，至少可以肯定，除委托運(yùn)營（Operations&Maintenance，O&M）、管理合同（Management Contract，MC）以外的其他PPP授權(quán)協(xié)議，均會(huì)被定性為行政協(xié)議，出現(xiàn)糾紛亦會(huì)按照行政訴訟的方式予以解決。因此，協(xié)議中約定的民事訴訟、商事 仲裁條款可能會(huì)被認(rèn)定為無效。
2PPP項(xiàng)目社會(huì)資本方競爭性選擇程序
此問題的出現(xiàn)主要涉及《招標(biāo)投標(biāo)法》及《政府采購法》的適用沖突及發(fā)改委與財(cái)政部不相一致的要求。
1.財(cái)政部113號(hào)文突破了《招標(biāo)投標(biāo)法》有關(guān)政府采購限于使用“財(cái)政性資金”的限制性范圍。
財(cái)政部《財(cái)政部政府和社會(huì)資本合作模式操作指南（試行）》（財(cái)金 〔2014〕113號(hào)），第十一條，（七）采購方式選擇：項(xiàng)目采購應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國政府采購法》及相關(guān)規(guī)章制度執(zhí)行，采購方式包括公開招標(biāo)、競爭性 談判、邀請(qǐng)招標(biāo)、競爭性磋商和單一來源采購。項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)應(yīng)根據(jù)項(xiàng)目采購需求特點(diǎn)，依法選擇適當(dāng)采購方式。
公開招標(biāo)主要適用于核心邊界條件和技術(shù)經(jīng)濟(jì)參數(shù)明確、完整、符合國家法律法規(guī)和政府采購政策，且采購中不作更改的項(xiàng)目。
《政府采購法》第二條：本法所稱政府采購，是指各級(jí)國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，使用財(cái)政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)的行為。
財(cái)政部上述指南對(duì)政府采購進(jìn)行了擴(kuò)大化。因此，對(duì)于完全的使用者付費(fèi)項(xiàng)目的社會(huì)資本選擇就造成了適用上的認(rèn)識(shí)混亂。究竟用不用遵守政府采購程序？
2.除委托運(yùn)營、管理合同之外的其他PPP項(xiàng)目，由于均涉及工程建設(shè)，關(guān)涉公共利益，必然適用《招標(biāo)投標(biāo)法》。
《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條：在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包 括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全 的項(xiàng)目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。
3.國辦發(fā)〔2015〕42號(hào)文對(duì)財(cái)政部113號(hào)文的適用范圍進(jìn)行了一定的調(diào)整或“校正”
國辦發(fā)〔2015〕42號(hào)，（十五）擇優(yōu)選擇項(xiàng)目合作伙伴：對(duì)使用財(cái)政性資金作為社會(huì)資本提供公共服務(wù)對(duì)價(jià)的項(xiàng)目，地方政府應(yīng)當(dāng)根據(jù)預(yù)算法、合同法、政府采購法及其實(shí)施條例等法律法規(guī)規(guī)定，選擇項(xiàng)目合作伙伴。
4.PPP項(xiàng)目社會(huì)資本方選擇以公開招標(biāo)為原則
根據(jù)PPP項(xiàng)目公共產(chǎn)品、公共服務(wù)的性質(zhì)，綜合以上《政府采購法》、 《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，PPP項(xiàng)目的社會(huì)資本方選擇應(yīng)堅(jiān)持以公開招標(biāo)選擇為原則，除非符合法定的邀請(qǐng)招標(biāo)、競爭性談判（磋商）、單一來源采購的條件。否 則，作為涉及公共利益或使用財(cái)政性資金的公共項(xiàng)目，社會(huì)資本方選擇程序的瑕疵可能會(huì)因?yàn)檫`法《招標(biāo)投標(biāo)法》、《政府采購法》的強(qiáng)制性規(guī)定而無效，從而從根 本上威脅到整個(gè)PPP合同體系的合法性。
3PPP項(xiàng)目的經(jīng)營性用地問題
1.土地資產(chǎn)依法合規(guī)“注入”具體PPP項(xiàng)目，是當(dāng)前推進(jìn)PPP項(xiàng)目落地的現(xiàn)實(shí)的、迫切的需要
經(jīng)過2008年“4萬億”政策刺激之后，省級(jí)及以下層面，特別是省轄 市、縣兩級(jí)，具有良好現(xiàn)金流的項(xiàng)目已經(jīng)被“透支”。自2013年年底以來，隨著房地產(chǎn)市場的持續(xù)低迷，土地財(cái)政模式亦受到了一定的挑戰(zhàn)，直接制約了地方政 府財(cái)力。綜合來看，當(dāng)前地方政府所推出的PPP項(xiàng)目，因其自身并無強(qiáng)現(xiàn)金流支持，其實(shí)對(duì)社會(huì)資本的吸引力并不充分。
為了增加社會(huì)資本信心，降低PPP項(xiàng)目投資風(fēng)險(xiǎn)，國務(wù)院、國家發(fā)改委均明確提出，要為準(zhǔn)經(jīng)營性、非經(jīng)營性項(xiàng)目配置土地資源，穩(wěn)定投資回報(bào)、吸引社會(huì)投資。
國務(wù)院《關(guān)于創(chuàng)新重點(diǎn)領(lǐng)域投融資機(jī)制鼓勵(lì)社會(huì)投資的指導(dǎo)意見》（國發(fā) [2014]60號(hào)）（十五）加快推進(jìn)鐵路投融資體制改革：鼓勵(lì)按照“多式銜接、立體開發(fā)、功能融合、節(jié)約集約”的原則，對(duì)城市軌道交通站點(diǎn)周邊、車輛段 上蓋進(jìn)行土地綜合開發(fā)，吸引社會(huì)資本參與城市軌道交通建設(shè)”。
國家發(fā)改委《關(guān)于開展政府和社會(huì)資本合作的指導(dǎo)意見》（發(fā)改投資 [2014]2724號(hào)）六、強(qiáng)化政府和社會(huì)資本合作的政策保障，（一）完善投資回報(bào)機(jī)制：……。依法依規(guī)為準(zhǔn)經(jīng)營性、非經(jīng)營性項(xiàng)目配置土地、物業(yè)、廣告 等經(jīng)營資源，為穩(wěn)定投資回報(bào)、吸引社會(huì)投資創(chuàng)造條件。
2.土地資產(chǎn)的配置路徑必須繞開土地法的強(qiáng)制性規(guī)定
經(jīng)營性土地資源的取得涉及到土地法規(guī)定的競爭性“拿地”程序。土地法 有關(guān)經(jīng)營性用地使用權(quán)必須“進(jìn)場”完成競價(jià)交易，為政府直接給PPP項(xiàng)目SPV配置土地形成了法律上的障礙。如何保障社會(huì)資本依法合規(guī)取得相應(yīng)土地使用 權(quán)，包括配置給SPV，用于改善SPV現(xiàn)金流，增強(qiáng)項(xiàng)目吸引力，是PPP項(xiàng)目的一個(gè)重大問題。
根據(jù)2014《劃撥用地目錄》：三、對(duì)國家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水 利等基礎(chǔ)設(shè)施用地項(xiàng)目，可以以劃撥方式提供土地使用權(quán)。對(duì)以營利為目的，非國家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)以有償方式提供土地使 用權(quán)。同一地塊有兩個(gè)或兩個(gè)以上意向用地者的，市、縣人民政府國土資源行政主管部門，應(yīng)當(dāng)采取招標(biāo)、拍賣或掛牌方式出讓。
按照前述規(guī)定，地方政府為社會(huì)資本（或SPV）作出的有關(guān)直接配置土地的承諾，目前并不具有可行的合法的操作方式。在片區(qū)土地開發(fā)中，地方政府所做的與社會(huì)資本對(duì)擬開發(fā)區(qū)域進(jìn)行土地收益分成的承諾，因違反《預(yù)算法》亦是無效的。
3.作價(jià)出資是解決PPP項(xiàng)目經(jīng)營性土地配置的一個(gè)可能選項(xiàng)
在近期國務(wù)院辦公廳及財(cái)政部的文件里，地方政府以土地進(jìn)行作價(jià)出資，為地方政府向PPP項(xiàng)目配置土地找到了合適的路徑。
國辦發(fā)[2015]42號(hào)，五、政策保障，多種方式保障項(xiàng)目用地：以作價(jià)出資或者入股方式取得土地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)以市、縣人民政府作為出資人，制定作價(jià)出資或者入股方案，經(jīng)市、縣人民政府批準(zhǔn)后實(shí)施。
財(cái)政部《關(guān)于運(yùn)用政府和社會(huì)資本合作模式推進(jìn)公共租賃住房投資建設(shè)和 運(yùn)營管理的通知》（財(cái)綜[2015]15號(hào)），六、構(gòu)建政府支持政府和社會(huì)資本合作模式公共租賃住房的政策體系，（三）土地政策：政府可以土地作價(jià)入股方 式注入項(xiàng)目公司，支持公共租賃住房政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目，不參與公共租賃住房經(jīng)營期間收益分享，但擁有對(duì)資產(chǎn)的處置收益權(quán)。
前述規(guī)定明確了政府可以以作價(jià)出資的方式將土地資源注入SPV。如果 此規(guī)定能夠適于公共租賃住房以外的其他PPP項(xiàng)目，且能夠明確像公共租賃住房領(lǐng)域一樣，政府出資不參與項(xiàng)目經(jīng)營期間的收益分享，僅保留對(duì)資產(chǎn)的處置收益 權(quán)，則可順利實(shí)現(xiàn)政府為PPP項(xiàng)目配置土地，提高項(xiàng)目自身運(yùn)營能力的政策目標(biāo)。
在具體的操作路徑上，可以假設(shè)：
第一步，市、縣政府將相應(yīng)土地資源作價(jià)出資至SPV（國有平臺(tái)公司與社會(huì)資本共同出資組建），以土地評(píng)估價(jià)格為基礎(chǔ)持有SPV股權(quán)；
第二步，市、縣政府持有的國有股權(quán)再無償劃轉(zhuǎn)至國有平臺(tái)公司持有。
國有平臺(tái)公司按照政府與社會(huì)資本方的授權(quán)協(xié)議約定，不參與PPP項(xiàng)目運(yùn)營期間的收益分享，但保留對(duì)資產(chǎn)的處置收益權(quán)。
在這種路徑下，地方政府即遵守了土地法，又實(shí)現(xiàn)了為PPP項(xiàng)目配置土地，增強(qiáng)PPP項(xiàng)目現(xiàn)金流的目的。
4保底條款與固定投資回報(bào)
保底條款，又稱take or pay，“或取或付”或者“照付不議”，是政府在PPP項(xiàng)目中，按照合同約定的一個(gè)最低量值向社會(huì)資本支付費(fèi)用。該約定實(shí)際是PPP項(xiàng)目中，政府與社會(huì)資本方對(duì)投資風(fēng)險(xiǎn)之一的項(xiàng)目需求風(fēng)險(xiǎn)的分配。
與此相關(guān)的一個(gè)概念是“固定回報(bào)”，是指政府對(duì)社會(huì)資本投資公建基礎(chǔ) 設(shè)施項(xiàng)目、提供公共服務(wù)的投資，明確約定一個(gè)最低的或固定的回報(bào)率，BT模式下多有此類約定。由于固定回報(bào)違反了風(fēng)險(xiǎn)自擔(dān)的基本商業(yè)原則，涉及固定回報(bào)的 內(nèi)容沒有合規(guī)性基礎(chǔ)，實(shí)質(zhì)上是一種變相的政府投資擔(dān)保行為。2002年9月10日，國務(wù)院辦公廳《關(guān)于妥善處理現(xiàn)有保證外方投資固定回報(bào)項(xiàng)目有關(guān)問題的通 知》（國辦發(fā)〔2002〕43號(hào)）全面叫停了此類項(xiàng)目。
但保底條款與固定回報(bào)具有明顯的不同。保底條款更實(shí)質(zhì)的內(nèi)容在于項(xiàng)目 產(chǎn)出最低需求風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)歸責(zé)。在明確最低需求由政府承擔(dān)的原則下，也并不能一定保證社會(huì)資本的投資回報(bào)率，畢竟最低需求只是影響社會(huì)資本投資回報(bào)的一個(gè)變 量，社會(huì)資本回報(bào)的最終表現(xiàn)還要取得于項(xiàng)目的管理水平、成本控制等全生命周期中的一系列因素。因此，由政府承擔(dān)項(xiàng)目最低需求風(fēng)險(xiǎn)并不違反風(fēng)險(xiǎn)自擔(dān)的商業(yè)原 則，具有其合理性。
相關(guān)規(guī)定包括：
《基礎(chǔ)設(shè)施和公共事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第十條：特許經(jīng)營項(xiàng)目實(shí)施方案應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：（四）投資回報(bào)、價(jià)格及其測算；第二十一條 政府…不得承諾固定投資回報(bào)和其他法律、行政法規(guī)禁止的事項(xiàng)。
財(cái)政部《關(guān)于推廣運(yùn)用政府和社會(huì)資本合作模式有關(guān)問題的通知》（財(cái)政部 [2014]76號(hào)）：注重體制機(jī)制創(chuàng)新，充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，按照“風(fēng)險(xiǎn)由最適宜的一方來承擔(dān)”的原則，合理分配項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)，項(xiàng)目設(shè) 計(jì)、建設(shè)、財(cái)務(wù)、運(yùn)營維護(hù)等商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)原則上由社會(huì)資本承擔(dān)，政策、法律和最低需求風(fēng)險(xiǎn)等由政府承擔(dān)。
由于固定回報(bào)為明令禁止，保底條款為政府依法可（應(yīng)）承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，因此在具體的PPP項(xiàng)目授權(quán)協(xié)議中，需要予以明確，不可將保底條款簽訂成固定回報(bào)條款。
5PPP模式與國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的關(guān)系與銜接
在TOT、ROT模式下，由于涉及到存量國有資產(chǎn)移交至社會(huì)資本（或 SPV）這一環(huán)節(jié)，其實(shí)質(zhì)為國有資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓行為。而國有資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓則必須遵守“進(jìn)場”交易的規(guī)則（PPP項(xiàng)目中，國有產(chǎn)權(quán)的變動(dòng)行為均不符合《關(guān)于企業(yè)國 有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)事項(xiàng)的通知》（國資發(fā)產(chǎn)權(quán)〔2006〕306號(hào)）協(xié)議轉(zhuǎn)讓的條件）。
在PPP模式下，社會(huì)資本需要通過競爭性方式產(chǎn)生；而國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓亦需要“進(jìn)場”交易這一特殊競爭性程序。但如何作好PPP項(xiàng)目的社會(huì)資本選擇與國有資產(chǎn)的進(jìn)場交易競價(jià)機(jī)制之間銜接的問題，需要進(jìn)一步的研究。
涉及的相關(guān)規(guī)定包括：
《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第五十四條：除按照國家規(guī)定可以直接協(xié)議轉(zhuǎn)讓的以外，國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)在依法設(shè)立的產(chǎn)權(quán)交易場所公開進(jìn)行。轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)如實(shí)披露有關(guān)信息，征集受讓方；征集產(chǎn)生的受讓方為兩個(gè)以上的，轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)采用公開競價(jià)的交易方式；
《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》第十八條：經(jīng)公開征集只產(chǎn)生一個(gè)受讓方或者按照有關(guān)規(guī)定經(jīng)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的，可以采取協(xié)議轉(zhuǎn)讓的方式。因此，進(jìn)場交易是必須，無論是協(xié)議還是公開競價(jià)。
6政府出資與社會(huì)資本的回報(bào)順序
在當(dāng)前PPP項(xiàng)目現(xiàn)金流普遍并不充沛，投資回報(bào)模式過于依賴政府付費(fèi)（或可行性缺口補(bǔ)助）的情況下，如何提高社會(huì)資本收益率，降低社會(huì)資本投資風(fēng)險(xiǎn)，以提升項(xiàng)目吸引力是PPP能否順利推開的重要內(nèi)容。
為此，從中央到地方出臺(tái)了一系列支持國有資金，包括財(cái)政性資金投入PPP項(xiàng)目的支持政策，以增強(qiáng)PPP項(xiàng)目所需資金的可獲得性，并明確會(huì)有劣后或承諾不收取投資收益的安排。
國辦發(fā)〔2015〕42號(hào)：（二十一）完善財(cái)稅支持政策。積極探索財(cái) 政資金撬動(dòng)社會(huì)資金和金融資本參與政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目的有效方式。中央財(cái)政出資引導(dǎo)設(shè)立中國政府和社會(huì)資本合作融資支持基金，作為社會(huì)資本方參與項(xiàng) 目，提高項(xiàng)目融資的可獲得性。………。鼓勵(lì)地方政府在承擔(dān)有限損失的前提下，與具有投資管理經(jīng)驗(yàn)的金融機(jī)構(gòu)共同發(fā)起設(shè)立基金，并通過引入結(jié)構(gòu)化設(shè)計(jì)，吸引 更多社會(huì)資本參與。
《河南省PPP開發(fā)性基金設(shè)立方案》：二、基金設(shè)立的原則（三）降低 成本。省財(cái)政出資部分作為基金劣后，并可補(bǔ)貼金融或社會(huì)資本收益，或不收取收益，在吸引金融機(jī)構(gòu)投資的同時(shí)，降低基金價(jià)格，達(dá)到降低政府對(duì)PPP項(xiàng)目資本 投入或付費(fèi)價(jià)格的目標(biāo)。四、基金的投資與收益（二）基金支持的方式及標(biāo)準(zhǔn)。（3）基金出資人的回報(bào)機(jī)制�；鸢凑障喈�(dāng)于貸款基準(zhǔn)利率確定收益，基金出資人 按照當(dāng)期市場最優(yōu)惠的資金價(jià)格收取回報(bào)，財(cái)政出資部分收益可補(bǔ)貼金融機(jī)構(gòu)或社會(huì)資本，或不收取收益�；鸩扇�(yōu)先與劣后的結(jié)構(gòu)，其他出資人作為優(yōu)先級(jí)，財(cái) 政出資人作為劣后級(jí)。
無論哪種形式的劣后或承諾，都涉及到一個(gè)國有資產(chǎn)的權(quán)益劣后安排是否合法的問題。
企業(yè)國有資產(chǎn)法：第八條 國家建立健全與社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求相適應(yīng)的國有資產(chǎn)管理與監(jiān)督體制，建立健全國有資產(chǎn)保值增值考核和責(zé)任追究制度，落實(shí)國有資產(chǎn)保值增值責(zé)任。
但對(duì)于國有資產(chǎn)能不能做劣后并沒有明確規(guī)定，只是原則性規(guī)定了一個(gè)國資管理者要承擔(dān)國有資產(chǎn)保值增值的責(zé)任。
但從另外一個(gè)角度，PPP模式下，政府投資的目的與一般的國有企業(yè)中 的投資具有本質(zhì)的不同。在國有企業(yè)的其他項(xiàng)目投資中，國有企業(yè)作為市場主體，一方面，承擔(dān)著適當(dāng)?shù)墓怖�、社�?huì)責(zé)任的角色，另一方面，作為獨(dú)立的市場主 體，還要承擔(dān)發(fā)揮國有資產(chǎn)效益，促使國資保值增值的任務(wù)。在國企改革、分類管理的語境下，特別是對(duì)于競爭類國企，其市場主體的色彩就更濃，所以強(qiáng)調(diào)其保值 增值的任務(wù)很有必要，也符合邏輯。
但在PPP模式下，政府提供的資產(chǎn)支持，包括對(duì)SPV的股權(quán)投資，各 類政府基金支持，都是對(duì)過去政府投資、財(cái)政補(bǔ)貼等傳統(tǒng)方式的一種變革，其本身并不以追求投資回報(bào)為目的，而是為了尋求一種更高效的財(cái)政資金使用方式，以便 更好地發(fā)揮政府為社會(huì)公眾提供公共產(chǎn)品和公共服務(wù)。
因此，在PPP模式下，對(duì)政府出資所做的劣后安排（包括承諾項(xiàng)目運(yùn)營期間不與社會(huì)資本共同享有項(xiàng)目收益），一方面，在法律上并沒有禁止性規(guī)定，另一方面，在邏輯上也具有其一定的合理性。
7價(jià)格確定及調(diào)整機(jī)制
盈利但不暴利是PPP項(xiàng)目成功的前提，也是PPP項(xiàng)目的特點(diǎn)和性質(zhì)所 決定的，是一個(gè)PPP項(xiàng)目成功運(yùn)行的內(nèi)在要求。這其中，無論是使用者付費(fèi)、政府購買服務(wù)或者政府可行性缺口補(bǔ)助，價(jià)格無疑是其中最重要、最牽動(dòng)各方神經(jīng)的 影響因素。因此，適時(shí)調(diào)整PPP項(xiàng)目中的價(jià)格，防止社會(huì)資本暴利或過度虧損就成為一個(gè)重要問題。
《基礎(chǔ)設(shè)施和公共事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第十八條：特許經(jīng)營協(xié)議應(yīng)當(dāng)主要包括以下內(nèi)容：（八）收益取得方式，價(jià)格和收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的確定方法以及調(diào)整程序。
《價(jià)格法》第十八條：下列商品和服務(wù)價(jià)格，政府在必要時(shí)可以實(shí)行政府 指導(dǎo)價(jià)或者政府定價(jià)：（一）與國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展和人民生活關(guān)系重大的極少數(shù)商品價(jià);（二）資源稀缺的少數(shù)商品價(jià)格；（三）自然壟斷經(jīng)營的商品價(jià)格； （四）重要的公用事業(yè)價(jià)格；（五）重要的公益性服務(wù)價(jià)格。 第二十三條 制定關(guān)系群眾切身利益的公用事業(yè)價(jià)格、公益性服務(wù)價(jià)格、自然壟斷經(jīng)營的商品價(jià)格等政府指導(dǎo)價(jià)、政府定價(jià)，應(yīng)當(dāng)建立聽證會(huì)制度，由政府價(jià)格主管 部門主持，征求消費(fèi)者、經(jīng)營者和有關(guān)方面的意見，論證其必要性、可行性。
作為雙方都極其關(guān)系的核心條款，PPP授權(quán)協(xié)議自然會(huì)約定價(jià)格的確定、調(diào)整機(jī)制問題，以增加協(xié)議的可預(yù)期性，確保項(xiàng)目后續(xù)執(zhí)行；但同時(shí)，PPP項(xiàng)目涉及的商品或服務(wù)的價(jià)格調(diào)整落實(shí)，多需要經(jīng)過聽證程序才能明確，聽證是調(diào)價(jià)的必經(jīng)程序。
但問題在于：如果PPP授權(quán)協(xié)議約定的調(diào)價(jià)機(jī)制與調(diào)價(jià)聽證會(huì)的結(jié)果不一致該怎么處理？這將是一個(gè)重大問題，需要進(jìn)一步立法明確。
蔣修寶/河南文豐律師事務(wù)所
