EPC模式（即工程總承包模式）區(qū)別于傳統(tǒng)的施工總承包模式，總承包單位的承包范圍不僅包括施工，還包括設計、采購、試運行服務等全過程。在承攬工程以后總承包單位往往需要進行專業(yè)分包，如設計、勞務施工、設備材料采購等工程分包，而此類的工程分包在訴訟中存在著是否需要進行招投標的爭議。
根據(jù)《建筑法》、《招標投標法》及其實施條例等配套法規(guī)文件的立法目的與相關規(guī)定，現(xiàn)行的工程建設項目強制招標制度，主要針對的是建設單位將工程發(fā)包給承包單位（必須進行招標工程建設項目的具體范圍和規(guī)模標準，詳見往期《解讀必須進行招標的工程建設項目的具體范圍和規(guī)模標準》），而并沒有明確將承包單位分包工程也列入強制招標制度內(nèi)。
從建筑法角度來說，《建筑法》第二十九條“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設單位認可”規(guī)定了除合同約定的分包外，明確總承包單位分包工程必須經(jīng)建設單位認可（參見（2018）最高法民終1108號民事裁定書，工程總承包單位分包合同無須招投標，但應經(jīng)業(yè)主同意），但也并沒有規(guī)定總承包單位分包工程需進行強制招標。
而工程總承包下工程分包關于招標的最直接規(guī)定是2019年12月23日《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》（建市規(guī)〔2019〕12號，以下簡稱“工程總承包管理辦法”）第二十一條“工程總承包單位可以采用直接發(fā)包的方式進行分包。但以暫估價形式包括在總承包范圍內(nèi)的工程、貨物、服務分包時，屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規(guī)定規(guī)模標準的（下簡稱“暫估價項目”），應當依法招標”，該條明確規(guī)定總承包單位可以采用直接發(fā)包的方式進行分包，且只有以暫估價形式包括在總承包合同內(nèi)工程、貨物、服務項目，屬于必須進行招標的范圍和規(guī)模標準的才應當招標。這條看似是規(guī)定特殊情形，其實是沿襲了早在2011年頒布的《招標投標法實施條例》（2017版、2019版修訂亦如是）的第二十九條“招標人可以依法對工程以及與工程建設有關的貨物、服務全部或者部分實行總承包招標。以暫估價形式包括在總承包范圍內(nèi)的工程、貨物、服務屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規(guī)定規(guī)模標準的，應當依法進行招標。前款所稱暫估價，是指總承包招標時不能確定價格而由招標人在招標文件中暫時估定的工程、貨物、服務的金額（筆者注：區(qū)別于工程中的“暫列金額”不一定會實際發(fā)生，而暫估價項目是確定發(fā)生的，只是暫無法確定價款）”之規(guī)定。
結合《建設項目工程總承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）第13.4.1條“依法必須招標的暫估價項目”中關于約定由承包人作為招標人的，招標文件、評標方案、評標結果應報送發(fā)包人批準；與組織招標工作有關的費用應當被認為已經(jīng)包括在承包人的簽約合同價中。而若約定由發(fā)包人和承包人共同作為招標人的，與組織招標工作有關的費用在專用合同條件中約定等文本表述。筆者認為在現(xiàn)有招標程序制度下，前述暫估價項目本應當是由建設單位作為招標人進行依法招標，但建設單位因采用工程總承包等原因不便在工程發(fā)包階段直接招標，就將該招標程序放置在工程總承包的工程分包中進行，故本質(zhì)上《工程總承包管理辦法》第二十一條是對《招標投標法實施條例》第二十九條規(guī)定的招標程序進行了銜接補充，不應簡單地機械認為總承包單位的工程分包需要進行強制招標。
綜上，既然現(xiàn)行法律法規(guī)沒有強制要求工程總承包單位的工程分包需要強制招標，那工程分包是否招標應由總承包單位自主決定，而暫估價項目除外，這也符合近幾年國家一直強調(diào)的持續(xù)深化招標投標領域“放管服”改革，努力營造良好市場環(huán)境的大方向。
當然，工程總承包下工程分包的招標法律問題遠不止這點，就前述提及的暫估價項目結合相關裁判案例，還存在著諸如資金的源頭屬性是否能無限制的延伸（參見（2018）最高法民終153號民事判決書）等問題。受于篇幅所限，筆者就暫不在此贅述。
作者：魏志強 楊柳
