01
當前對招標投標法規(guī)的幾種誤解
1.招標可以反腐敗，使用國有資金采購必須招標《招標投標法》第一條開宗明義，明確了立法宗旨：“為了規(guī)范招標投標活動，保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權益，提高經濟效益，保證項目質量，制定本法�！� 招標在一定程度上可以減少腐敗，關鍵在于它的公開性，而不是其競爭性。鑒于此，國務院國資委對央企采購管理的主要考核指標明確為公開采購和網上招標率。所謂網上招標率是指如果企業(yè)自愿招標，應在網上進行，以最大限度地體現公開性，而不是考核招標率。緣由：招投標活動的本質是一種經濟活動，經濟活動本身會滋生腐敗。在招投標活動中應預防腐敗，這是一個“重災區(qū)”，但招投標活動本身并不是反腐敗的工具。
2.國企使用國有資金合同估算價達到400萬元、200萬元、100萬元的項目，必須招標2018年3月，依據《招標投標法》第三條的授權，國家發(fā)展改革委頒布了經國務院批準的《必須招標的工程項目規(guī)定》（國家發(fā)展改革委16號令，以下簡稱“16號令”），自同年6月起實施。該規(guī)章第五條明確了必須招標的工程范圍：
“本規(guī)定第二條至第四條規(guī)定范圍內的項目，其勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購達到下列標準之一的，必須招標：（一）施工單項合同估算價在400萬元人民幣以上；（二）重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在200萬元人民幣以上；（三）勘察、設計、監(jiān)理等服務的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上。同一項目中可以合并進行的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，合同估算價合計達到前款規(guī)定標準的，必須招標�！�
該規(guī)定明確了法定范圍內的工程項目是必須招標的前提條件，在此范圍內，單項合同的估算價為必須招標的依據。不在此范圍的采購，無論合同金額大小都不是必須招標的項目。
3.不屬于工程建設項目的固定資產投資，七部委27號令規(guī)定應參照招標《工程建設項目貨物招標投標辦法》（七部委27號令）第六十一條規(guī)定：“不屬于工程建設項目，但屬于固定資產投資的貨物招標投標活動，參照本辦法執(zhí)行。”很多國企招標從業(yè)人員據此認為，只要200萬元以上的貨物采購就要求強制招標。這是對該法條的誤解。該法條的本意是，如果采購人針對企業(yè)固定資產投資項目自愿采用招標方式，應依據《招標投標法》第二條的規(guī)定執(zhí)行，即在中國境內的招標投標活動均適用《招標投標法》。如果該法條規(guī)定“企業(yè)固定資產投資項目參照本辦法招標”，則屬于對企業(yè)招標的強制規(guī)定。鑒于招標結果的不確定性，只要符合條件，任一供應商都可以滿足生產要求且對質量沒有影響的設備材料，才有可能招標采購。
4.總承包招標中標后，合同履行達到規(guī)模標準的，仍應招標國家發(fā)展改革委法規(guī)司在答復網友咨詢時明確：“根據《招標投標法實施條例》第二十九條規(guī)定，招標人可以依法對工程以及工程建設有關的貨物、服務全部或者部分實行總承包招標。以暫估價形式包括在總承包范圍內的工程、貨物、服務屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規(guī)定規(guī)模標準的，應當依法進行招標。國務院辦公廳《關于促進建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》（國辦發(fā)〔2017〕19號）規(guī)定，除以暫估價形式包括在工程總承包范圍內且依法必須進行招標的項目外，工程總承包單位可以直接發(fā)包總承包合同中涵蓋的其他專業(yè)業(yè)務�！�
該答復明確，實行總承包招標的項目，中標后的分包采購直接發(fā)包，暫估價除外。
5.境外工程建設項目在國內采購，達到規(guī)模的必須招標根據16號令第二條規(guī)定，資金來源為國有資金投資或國家融資的項目采購納入強制招標范圍。如果項目的投資方是外國政府或企業(yè)，該項目在國內的采購不屬于強制招標的范圍，不在范圍內即不存在合同規(guī)模的問題，其采購方式由企業(yè)自行決定。如果依據企業(yè)制度需要招標，則執(zhí)行《招標投標法》的一般規(guī)定。如果項目投資方是中國企業(yè)，在境外采購適用當地法律，在國內采購適用中國法律，屬于強制招標的必須招標。但是，如果承包商通過總承包招標中標，依據《招標投標法實施條例》第二十九條規(guī)定，在境內采購的也可直接發(fā)包。
6.能源項目中的掘進、鉆井等土方工程，達到合同規(guī)模的必須招標該類項目應具體問題具體分析。如作為項目的新建礦，剝離土方工程、鉆井工程都屬依法必招范圍，因為其工程造價已成為項目總投資的組成部分，計入項目法人固定資產。而礦山交付使用后，土方工程屬于工程過程，其產生的費用將攤入礦產或能源產品的成本，沒有形成企業(yè)的固定資產，不屬于法律規(guī)定的建設工程（注意：建設工程的財務屬性必然形成項目法人的固定資產）。因此，此工程非彼工程。在計劃經濟按供應鏈管理組織的掘進隊、鉆井隊在市場經濟體制下成為子公司后，在一個集團公司內作為供應鏈的節(jié)點，該類項目無需招標，直接安排生產，由集團管控價格，符合國家和企業(yè)的利益最大化要求。
02
對招標采購工具的濫用
1.企業(yè)領導不愿找麻煩企業(yè)采購分為工程項目采購和生產運營采購。工程項目采購應嚴格執(zhí)行《招標投標法》的規(guī)定，而大量的生產運營項目都不在《招標投標法》強制要求招標的范圍之列。特別是生產原材料的采購必須保持相對的穩(wěn)定，否則會影響產品質量的穩(wěn)定。這個道理企業(yè)領導都明白，但在“招標是反腐敗利器”的普遍認知下，誰也不愿意給自己找麻煩，大多按照采購金額劃線，一招了之。
2.認識存在偏差某著名國企的一把手因為腐敗被判刑，新任領導認為加強管理就是加強招標管理，上臺后即提出“亡羊補牢”，要求企業(yè)修改采購制度，把原來10萬元必須招標的規(guī)定改為5萬元以上的采購必須招標。甚至有些地方規(guī)定，2萬元的項目也要在公共資源交易平臺進行招標。
3.招標成了腐敗的遮羞布“招標是反腐敗利器”這一觀點在社會上特別是在政府監(jiān)督部門中是主流觀點，因此，一些腐敗分子利用招標制度的漏洞，采用內定外招、“邀請”招標的方式掩蓋其腐敗的行為，只要采用招標采購方式，監(jiān)督審計即可過關。從目前揭露的大量貪污腐敗案件來看，工程項目是貪官撈金的主要領域。在主管領導面前，監(jiān)督部門“睜一只眼閉一只眼”，不愿得罪上級，事發(fā)后也很少追究監(jiān)督部門的責任。
4.對監(jiān)督的重點環(huán)節(jié)認識不足當前對招標的監(jiān)督主要是開標和評標環(huán)節(jié)的監(jiān)督。筆者多次呼吁，開標不是監(jiān)督的重點，監(jiān)督的重點應當是預算的合理性和合同決算的效果。如果預算和合同管理不到位，采購主體又是“集體”，誰也沒有責任，招標必然成為“皇帝的新衣”。
深化供應鏈管理，公開科學采購
供應鏈戰(zhàn)略是國家發(fā)展的戰(zhàn)略舉措，國有企業(yè)必須和中央保持一致。從小采購到大采購，從招標訂單管理到對供應商的管理，不僅要選好供應商，更要管好供應商，共同努力降低供應鏈成本。
國有企業(yè)采購的特點
1.在合規(guī)的基礎上以采購結果為導向一方面，國有企業(yè)使用國家財政資金開展經營活動，其采購行為屬于公共采購的范疇，因此，其采購行為應以合規(guī)為基礎。另一方面，國有企業(yè)的企業(yè)屬性要求其采購應以結果為導向，因為盈利是企業(yè)的基本屬性。
2.根據項目特點選擇采購方式國有企業(yè)采購應依據采購項目的特點選擇采購方式，在招標采購中，招標人和供應商的關系是短期行為，短期行為難以建立信任合作關系；在供應鏈管理中，采購人和供應商的關系是長期關系，合作整合才能產生增值效應。因此不能單純依據采購金額決定是否招標采購。企業(yè)經營采購，除了《機電產品國際招標投標實施辦法（試行）》附件1“機電產品范圍”管制的少數設備外，都不屬于依法必須招標的范疇。企業(yè)制度規(guī)定的采購金額標準應當是企業(yè)財務管理層級權限的規(guī)制，而不是是否應當招標采購的依據。
3.采購的目標應和供應鏈管理目標一致在供應管理中，采購部門應當追求供應鏈總成本（TCO）最低而不是單純考慮合同價格最低。采購策略和目標應當和供應鏈管理的目標一致。
4.采購應體現國家社會政策目標國有企業(yè)采購還應考慮其承擔的社會責任，如綠色采購、扶持中小企業(yè)，通過供應鏈管理創(chuàng)新推動集團和國家產業(yè)鏈的提升等。
公開采購的定義
公開采購是指采購人以采購公告的方式邀請不特定的潛在供應商參與采購項目的方式。公開采購要做到采購信息公開，不以不合理的資格或技術條件排斥任何潛在供應商、不采取任何手段阻礙潛在供應商參與采購項目。公開采購包括公開招標、公開競爭性談判、公開詢價、公開競價等方式，單一來源采購也可以采取事前公示的方式予以公開。中央企業(yè)在法律允許的情況下，根據管理需要實行合格供應商入圍制的，如果入圍供應商是以公開方式產生的，則面向集團全體合格供應商的采購可以認為是公開采購。針對國有企業(yè)采購的特點和有關部門關于公開采購的要求，中國物流與采購聯合會于2019年組織部分央企編制并頒布了推薦性團體標準《國有企業(yè)采購操作規(guī)范》（T/CFLP 0016-2019，以下簡稱《操作規(guī)范》），該規(guī)范針對依法必須招標之外的采購方式作了規(guī)定，可作為企業(yè)制定采購制度的參考。
《操作規(guī)范》規(guī)定的四組采購方式
采購制度設計的原則
無論是在英國皇家采購與供應學會CIPC（Chartered Institute of Purchasing and Supply）還是美國供應管理協(xié)會ISM（Institute for Supply Management,Lnc.）的供應鏈知識體系中，只有招標、談判（訂單）兩種基本形式。依據聯合國貿易法委員會公共采購示范法（案文）評注第一百二十九條解釋，采購制度的設計“至少應規(guī)定一種可用于低價值和簡單采購的方法；一種可用于緊急情況和其他緊迫采購方法；一種可用于進行較為專業(yè)或較為復雜采購的方法”。據此，針對非必須招標即自愿招標項目，《操作規(guī)范》規(guī)定了四組采購方式。
采購制度的設計以采購需求是否明確為分水嶺
1.采購需求明確的項目
（1）招標采購，包括公開招標、邀請招標，其適用條件是：采購需求明確、具有競爭條件、采購時間允許、交易成本合理。
（2）詢比價采購，包括詢價、競價和詢比三種采購方式，其適用的共同條件是針對采購需求明確的簡單項目。詢價、競價適用于標準化的競價項目；詢比適用于非價格因素有差異的競標項目。
2.需要供應商幫助完善采購需求的項目
（3）談判磋商采購，包括合作談判、競爭談判和競爭磋商三種采購方式。其中，合作談判適用于企業(yè)供應鏈管理中的戰(zhàn)略采購；競爭談判適用于緊急采購或特定采購，其特征是溝通方案，供應商可提出實現目標的多種路徑，采購人決定供應商提供的方案；競爭磋商適用于復雜項目，其特征是溝通需求，通過磋商形成唯一方案。3.缺乏競爭的采購項目
（4）直接采購，包括單源和多源采購。單源直接采購包括唯一來源的采購和由于各種原因只能采購某一特定商品的采購；多源直接采購的特征是采購人需要多家供應商，且價格一般由采購人確定，如奶源供應。
